個人間の貸付に抵当権を付けるとき

結論：抵当権設定契約書は「何の借金を」「どの不動産で」「どこまで」担保するかを特定する書面である

個人間でまとまったお金を貸すとき、返済が滞った場合に備えて、借主や借主の家族が持つ土地・建物を担保にしたい、という場面があります。そのための方法が抵当権です。抵当権者は、債務者または第三者が占有を移さないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自分の債権の弁済を受ける権利をもちます（民法369条1項）。担保に入れても、不動産には住み続けられます。それが、質権などと違う抵当権の特徴です。

このページは、民法・不動産登記法などの条文にもとづく一般的な情報の整理です。特定の貸付や特定の不動産への当てはめではありません。登記の申請の代理は司法書士の業務ですから（司法書士法3条1項1号）、ここでは登記手続そのものには立ち入らず、契約書に何を書くかに絞ります。貸付そのものの契約書は借用書と金銭消費貸借契約書、保証については連帯保証契約書・連帯保証人承諾書で扱っています。

結論を先に並べます。

• 抵当権は契約だけで成立し、登記は第三者への対抗要件。物権の設定は当事者の意思表示だけで効力を生じ（民法176条）、不動産の物権の得喪・変更は登記をしなければ第三者に対抗できない（同法177条）。
• 契約書の中心は、被担保債権（担保される借金）と目的の不動産の特定。貸付契約の日付・元本・利息・遅延損害金と、登記事項証明書どおりの物件の表示を書く。
• 利息や遅延損害金は、抵当権を行使できる範囲に条文上の限りがある。満期となった最後の2年分についてのみ、抵当権を行使できる（民法375条）。この限りは、後順位の担保権者など他の利害関係人との関係で問題になるとの説明が一般的。
• 1回限りの貸付は普通抵当権、追加で貸す予定があるときは根抵当権。根抵当権は極度額を決め、担保する債権の範囲を限定して定める（民法398条の2）。
• 家族の不動産を担保にするときは、設定する人（物上保証人）が借主と別人になる。物上保証人の立場と、保証人との違いを書面で説明する。
• 完済したら、抹消のための書類を渡す約束を、契約書に書いておく。弁済で借金が消えても、登記は自動では消えない。

契約書の骨格：貸付の契約と、抵当権設定の契約を分けて考える

抵当権付きの貸付は、書面の上で二つの契約でできています。一つは、お金を貸して返してもらう金銭消費貸借契約（被担保債権を生む契約）です。もう一つは、その債権を不動産で担保するための抵当権設定契約です。二つを一つの書面にまとめることも、別々の書面にすることもできますが、抵当権は債権を担保するための権利なので、どの債権を担保するのかが特定されていなければ、書面の意味がなくなります。

書面を分けるか、まとめるかを選ぶ基準は、次の三つです。①返済条件が変わる可能性があるか。変わるなら、貸付の契約書だけを変更できるよう、別の書面にしたほうが管理しやすい。②登記の手続で使う書面を、第三者（登記を扱う専門家）に見せる場面があるか。ある場合、貸付の細かい条件まで見せたくなければ、設定契約を独立の書面にする。③設定する人が借主本人か、別人か。別人なら、設定する人は貸付の当事者ではないので、設定契約だけの書面にして、設定する人に必要な説明を集める。

被担保債権の特定：貸付契約の内容を、そのまま写す

被担保債権の特定は、貸付契約の日付、貸主と借主、元本、利息の定め、遅延損害金の定めを、貸付契約書と一字違わず書き写すことが基本です。登記の記載とも結びつくため、ここが食い違うと、登記の内容と契約の内容にずれが生じます。登記事項には、債権額、債務者の氏名・住所（不動産登記法83条1項1号・2号）、利息に関する定め、民法375条2項の損害賠償額の定め、債権に付した条件などがあるので（同法88条1項各号）、契約書に書く内容は、登記に載る項目をカバーできるようにしておくのが実用的です。

目的不動産の特定：登記事項証明書の表示どおりに書く

土地は所在・地番・地目・地積、建物は所在・家屋番号・種類・構造・床面積、というように、登記事項証明書の表示どおりに書きます。住所表示（住居表示）と、登記の所在・地番は違うことが多く、住所だけで物件を特定すると、登記の申請で使えません。土地と建物を別々に担保に入れる場合は、それぞれを書きます。同じ債権を数個の不動産で担保するときは、共同抵当になります。同時に配当するときの按分や、一つの不動産だけを先に配当するときの扱いは、民法392条に定めがあります。

土地とその上の建物が同じ所有者に属する場合に、一方だけに抵当権を付けて実行されると、法定地上権が成立することがあります（民法388条）。土地・建物の両方を担保に入れるか、片方だけにするかは、実行されたときの利用権の見通しにも関わるため、契約書で対象を明示します。

担保される範囲：利息・遅延損害金は最後の2年分まで

抵当権者が利息その他の定期金を請求できるときでも、抵当権を行使できるのは、満期となった最後の2年分についてだけです。ただし、それ以前の分も、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時から抵当権を行使できます（民法375条1項）。債務不履行による損害賠償（遅延損害金）も、最後の2年分で、利息と通算して2年分を超えられません（同条2項）。長期にわたる貸付では、元本は全額が担保でも、利息や遅延損害金には、この2年分という条文上の限度があります。債務者や設定者との間でこの限度がどう働くかは見解が分かれうるため、ここでは条文の内容の紹介にとどめます。契約書には民法375条の範囲で担保する旨を書いておくと、貸主にも設定者にも担保の見通しが立ちます。

貸付そのものには、利息制限法の上限があり（同法1条）、抵当権を付けても緩むわけではありません。名目が礼金・手数料でも、契約の締結と弁済の費用を除く元本以外の受取りは利息とみなされ（同法3条）、遅延損害金の賠償額の予定にも上限があります（同法4条1項）。具体的な率の考え方は利息と遅延損害金の上限で整理しています。

普通抵当権と根抵当権：どちらを選ぶか

抵当権には、一つの借金を担保する普通の抵当権と、一定の範囲に属する不特定の債権を、極度額の限度で担保する根抵当権があります（民法398条の2第1項）。個人間の貸付では、貸付が1回限りなら普通抵当権、同じ相手に何度かに分けて貸す、あるいは貸したり返したりを繰り返す見込みなら、根抵当権が選択肢に入ります。

根抵当権が担保する債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるもの、その他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して定めなければなりません（民法398条の2第2項）。「一切の債権」とは書けないので、「令和○年○月○日付の継続的貸付契約に基づく貸付金返還債権」のように範囲を限定します。根抵当権者は、確定した元本および利息その他の定期金、損害賠償の全部について、極度額を限度として権利を行使できます（同法398条の3第1項）。普通抵当権の「最後の2年分」の制限（同法375条）は、根抵当権では極度額の限度に置き換わります。

根抵当権には、元本が確定するという仕組みがあります。担保すべき元本は、確定すべき期日を定めることができ（民法398条の6第1項）、その期日は定めた日から5年以内でなければなりません（同条3項）。期日を定めないときは、設定者は設定から3年を経過すれば元本の確定を請求でき、請求から2週間で確定します（同法398条の19第1項）。根抵当権者は、いつでも確定を請求できます（同条2項）。競売手続の開始などがあると、元本は確定します（同法398条の20第1項）。確定後の根抵当権は、確定した元本とそれに伴う利息などを、極度額の範囲で担保する形で機能します。

登記との分担：契約書が受け持つこと、登記が受け持つこと

抵当権の効力は、契約で生じます（民法176条）。ただ、第三者に対して主張するには登記が必要です（同法177条）。同じ不動産に複数の抵当権が付くときの順位は、登記の前後で決まります（同法373条）。つまり、貸主が自分の抵当権を確実にするには、契約書を交わしただけでは足りず、設定の登記を済ませなければなりません。

権利に関する登記の申請は、法令に別段の定めがある場合を除き、登記権利者と登記義務者が共同でしなければならない（不動産登記法60条）とされています。抵当権の設定では、貸主（抵当権者）が登記権利者、設定者が登記義務者です。共同で申請するとき、申請人は登記義務者の登記識別情報を提供する必要があります（同法22条）。そのため、契約書の段階で、設定者が登記に必要な書類（登記識別情報、印鑑証明書など）を、いつまでに、誰に渡すのか、費用は誰が負担するのかを決めておきます。

登記の申請手続の代理は、司法書士の業務として定められています（司法書士法3条1項1号）。契約書の作成とは別の手続です。契約書では、登記を誰が申請するのか（貸主が専門家に依頼するのか、双方が共同で行うのか）と、その費用を誰が負担するのかだけを書いておけば足ります。

貸付の実行の時期と、登記の前後

お金を渡す日と、登記が完了する日の前後関係も、書面で決めておきたい点です。登記が済む前にお金を渡すと、その間に別の抵当権が先に登記され、順位が後ろになるおそれがあります（民法373条）。登記の申請を済ませてからお金を渡す、あるいは、登記の書類を預かってからお金を渡す、といった段取りを、貸付の契約書に書く方法があります。お金を渡した証拠の残し方はお金を貸した証拠の残し方で整理しています。

保証との組み合わせ、家族の不動産を担保にするとき

借主の親や配偶者、兄弟が、自分の不動産を借主のために担保に提供することがあります。この立場の人を、物上保証人と呼びます。物上保証人は、自分は借金をしておらず、担保にした不動産の範囲でだけ責任を負います。他人の債務を担保するために抵当権を設定した人は、その債務を弁済し、または抵当権の実行で所有権を失ったときは、保証債務の規定に従い、債務者に対して求償権を持ちます（民法372条・351条）。

保証人と物上保証人の違いを整理します。保証人は、保証契約を書面で結び（民法446条2項）、主たる債務者が払わないときに、自分の全財産で責任を負います。連帯保証人は催告の抗弁・検索の抗弁がありません（同法454条）。個人が、一定の範囲に属する不特定の債務を保証する根保証であれば、極度額を書面で定めなければ契約が効力を生じません（同法465条の2第2項・3項）。物上保証人は、担保にした不動産以外の財産では責任を負いません。

家族が設定者になるときは、契約書に加えて、次のことを書面で確認すると、後の食い違いを減らせます。①設定者が、借主の借金の額・利率・返済の方法を知っていること。②設定者が、借主が返さないとき、不動産が競売にかけられる可能性があることを理解していること。③設定者が、借主の借金の範囲を超えて責任を負わないこと（根抵当権のときは極度額）。④設定者が、自分の意思で署名していること。⑤設定者に、借主の返済状況を知らせる方法。

返済が滞ったとき：期限の利益、実行の入口、特約の限界

抵当権を付けたからといって、返済が滞ったときに、貸主が自分で物件を取り上げることはできません。抵当権の実行には、裁判所の手続（担保不動産競売）が要ります。不動産担保権の実行は、担保権の登記がされた不動産についての実行の申立てなどがあったときに限り、開始します（民事執行法181条1項1号。そのほか同項2号の文書の提出でも開始されます）。このため、登記が済んでいることが、実行の入口になります。

返済が遅れたときに、残りの元本を一括で請求する条項（期限の利益の喪失）は、抵当権付きでも同じです。分割払いの遅れで一括請求できるのは、合意書の条項を根拠とします（民法136条1項。法律上の喪失事由は同法137条）。同条2号は、債務者が担保を滅失・損傷・減少させたときに期限の利益を主張できないとしています。抵当権付きの貸付では、目的の不動産の価値が下がる行為（取壊し、売却、他の担保の設定）も期限の利益の喪失事由として書いておくと、実質に合います。方式の比べ方は期限の利益喪失条項の7つの方式で整理しています。

「返せないなら物件をもらう」という特約を付けるとき

返済できないときは不動産の所有権を貸主に移す、という約束（代物弁済の予約など）を組み合わせたい、という場面もあります。このように、金銭債務を担保するために、不履行があるときに債権者に所有権などの移転をすることを目的とする契約で、仮登記ができるものは、「仮登記担保契約に関する法律」の対象です（同法1条）。この法律では、清算期間が経過した時の土地等の価額が債権の額を超えるときは、その超える額に相当する清算金を債務者に支払わなければなりません（同法3条1項）。つまり、「返せなければ物件は無条件で貸主のものになる」という書き方は、法律の上では、そのとおりには効きません。実行の方法は、抵当権の実行（競売）を原則として考え、取得の特約を入れる場合は、清算の仕組みまで書面に反映させる必要があります。

貸金業の登録との関係

金銭の貸付けで業として行うものは、貸金業にあたります（貸金業法2条1項）。貸金業を営もうとする者は、登録を受けなければなりません（同法3条1項）。個人間の貸付が、反復・継続して行われ、「業として」といえるかどうかは、貸付の回数や相手の範囲などで判断されます。この点は、条文の要件の紹介にとどめ、個別の判断はここでは行いません。担保を取る貸付でも、貸付の回数が増える場合は、この問題が生じえます。

完済のときの抹消：書類の返還と、協力の約束

借金を完済すれば、担保していた債権が消えるため、抵当権も消えます。ところが、登記の記載は自動では消えません。登記が残っていると、設定者が不動産を売ろうとするときや、新たに担保を付けようとするときに、障害になります。そのため、完済のときは、次の三つを整えます。

1. 弁済の証拠：弁済をする者は、弁済と引換えに受取証書の交付を請求できます（民法486条1項）。債権に関する証書（借用書など）があるときは、全部の弁済をした者は、その証書の返還を請求できます（同法487条）。
2. 抹消に必要な書類の交付：抹消登記も、原則として共同で申請します（不動産登記法60条）。貸主（登記義務者）は、登記識別情報（同法22条）などの書類を、設定者（登記権利者）に渡します。
3. 完済の確認書：完済の日、残債務がないこと、抵当権を抹消することを、貸主と借主、設定者の連名で書面に残します。

貸主が亡くなったり、連絡が取れなくなったりすると、抹消の書類が出せなくなることがあります。完済の確認書には、貸主の連絡先の変更の届出義務を書いておき、貸主が死亡したときの承継人にも同じ義務が及ぶことを書いておくと、設定者が困りにくくなります。返済条件の変更や、完済の書面の作り方は返済猶予の変更合意書と完済確認書で整理しています。

起きがちなことと、最後に確かめること

税金に関する取扱いは、この契約書の項目としては扱いません。税務の取扱いは別途確認が必要です。

よくあるご質問

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